Un chef d’entreprise peut-il bénéficier des dispositifs d’épargne salariale et des dispositifs d’épargne retraite au même titre que les salariés (PEE, PER, intéressement, participation, abondement, PPV, etc.) ?
Attention : la plupart des dispositifs sont fonction de la rémunération (hormis la participation, l’intéressement et la prime de partage de la valeur dont la formule peut prévoir une répartition uniforme, sans références à la rémunération ni au temps de présence dans l’entreprise). Ainsi, un chef d’entreprise qui ne percevrait pas de rémunération ne pourrait pas en bénéficier (quand bien même, il percevrait des dividendes soumis à cotisations sociales).
En principe, les chefs d’entreprise et mandataires sociaux ne peuvent pas automatiquement bénéficier des dispositifs d’épargne salariale et retraite réservés aux salariés. En effet, ils ne sont pas salariés aux sens du Code du travail car ils n’ont pas de lien de subordination avec l’employeur (bien qu’au niveau social, certains puissent être assimilés à des salariés). Cependant, ils peuvent bénéficier des dispositifs d’épargne salariale et retraite dans certaines conditions.
PEE, PERco, PER, intéressement, abondement
Le PEE, le PERco, PER collectif et PER obligatoire, l’intéressement et l’abondement sont ouverts aux chefs d’entreprise et aux mandataires sociaux (quelle que soit la forme sociale de la société), ainsi qu’aux conjoints (partenaires) collaborateurs et conjoints (partenaires) associés, à condition qu’il y ait entre 1 et 249 salariés (plus que 0 salarié et moins de 250 salariés). Bien entendu si le conjoint (partenaire) a le statut de salarié, il est également éligible à ces dispositifs.
Concernant l’abondement, il est précisé que les règles de modulation ne peuvent aboutir à rendre le taux d’abondement croissant avec la rémunération. Une règle d’abondement fonction de l’ancienneté peut alors être envisagée et, en cas de doute, validée par formulation d’une demande de rescrit social.
En l’état actuel des textes, il n’y a pas de plafonnement des versements ouvrant droit à abondement sur un PER collectif (sur un PERco, les versements ouvrant droit à l’abondement sont plafonnés à 25 % de la rémunération) : ainsi, il est possible de profiter de l’abondement sur un PER collectif même en l’absence de rémunération.
Détermination de l’effectif salarié
L’effectif salarié de l’entreprise correspond donc à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente. On parle aussi de « moyenne des effectifs mensuels de chaque année civile précédente ».
L’effectif des salariés est calculé en suivant quelques règles, notamment :
- les apprentis, les titulaires d’un contrat initiative-emploi, pendant la durée d’attribution de l’aide financière, les titulaires d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi pendant la durée d’attribution de l’aide financière ainsi que les titulaires d’un contrat de professionnalisation ne sont pas pris en compte pour le calcul (C. trav. art. L. 1111-3) ;
- les mois au cours desquels aucun salarié n’est employé ne sont pas pris en compte pour établir la moyenne ;
- en cas de mois incomplet, le salarié est décompté au prorata du nombre de jours pour lesquels il a été employé dans le mois ;
- l’année de création du premier emploi salarié, il faut prendre en compte l’effectif créent le dernier jour du mois de cette embauche (ainsi, l’effectif peut être atteint même si l’embauche n’a lieu qu’en cours d’année).
Prise en compte des salariés à temps partiel
En matière de comptabilisation des salariés à temps partiel, il existe une dichotomie entre les textes et leur application par l’Urssaf.
Dans la loi : en effet, la loi prévoit que le décompte des salariés à temps partiel pour le calcul de l’effectif annuel se fasse au prorata par rapport à un salarié à temps plein – sur une base de 35 heures (CSS art. L. 130-1, I. al. 4 ;CSS art. R. 130-1, II. al 3 ; Code du travail, art. L. 1111-2, 3°). Le bulletin officiel de la Sécurité sociale reprend cette analyse (BOSS Effectifs § 380, exemple).
Dans les faits : pour un certain nombre de patriciens, il est possible que la loi ne se soit pas penchée sur les conséquences en présence de salariés employés uniquement à temps partiel. En conséquence, il semble que la direction du Travail valide les salariés à temps partiel dans le décompte des effectifs. Un nouveau guide de l’épargne salariale est attendu et devrait venir préciser ce point.
Dans la pratique : il peut être pertinent de se rapprocher au préalable de l’Urssaf avant de mettre en place le plan par une demande de rescrit social. En pratique, l’Urssaf considère que les salariés à temps partiel sont comptabilisés pour un. Bien entendu si le chef d’entreprise ou le mandataire social dispose, par ailleurs, d’un contrat de travail dans l’entreprise (correspondant à des fonctions effectives), il bénéficie des mêmes droits et dans les mêmes conditions que les autres salariés.
Participation
Les chefs d’entreprise et les mandataires sociaux peuvent bénéficier de la participation lorsqu’a été conclu un accord. Il s’agit :
- soit d’un accord de participation volontaire (entreprises de moins de 50 salariés) à condition que l’accord indique expressément qu’il bénéficie au chef d’entreprise ou au mandataire social et à son conjoint (partenaire) collaborateur ou conjoint (partenaire) associé (C. trav. art. L. 3323-6) ;
- soit d’un accord dérogatoire (entreprises de moins de 250 salariés). Dans ce cas, le chef d’entreprise ou le mandataire social et son conjoint (partenaire) n’ont droit qu’à la part de la réserve excédant le montant qui résulte de la formule de droit commun (C. trav. art. L. 3324-2 ; BOI-BIC-PTP-10-10-10 § 60).
Remarque : bien entendu, si le chef d’entreprise ou le mandataire social dispose, par ailleurs, d’un contrat de travail dans l’entreprise (correspondant à des fonctions effectives), il bénéficie des mêmes droits et dans les mêmes conditions que les autres salariés.
Contrats articles 83, 39 et 82
Les chefs d’entreprise et les mandataires sociaux peuvent bénéficier du contrat article 83, 39 et 82 :
- si la société n’est pas cotée : l’avantage doit être autorisé par l’organe social compétent (conseil d’administration ou de surveillance des SA, assemblée générale pour les Sarl, organisme désigné par les statuts pour les SAS) et être la contrepartie, proportionnée, de services particuliers rendus à la société pendant l’exercice de ses fonctions et ne doit pas être une charge excessive pour la société.
Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, l’avantage doit être soumis à la procédure des conventions réglementées (Cass. Com., 10 nov. 2009, n° 08-07.302 ; Cass. Com., 24 oct. 2000, n° 98-18.367 ; Cass.Com., 10 fev. 1998, n° 95-22.052 ; Cass. Com., 3 mars 1987, n° 84-15.726) ;
- si la société est cotée : l’avantage consenti doit être soumis à la procédure des conventions réglementées.
Remarque : bien entendu, si le chef d’entreprise ou le mandataire social dispose, par ailleurs, d’un contrat de travail dans l’entreprise (correspondant à des fonctions effectives), il bénéficie des mêmes droits et dans les mêmes conditions que les autres salariés.
Cesu, ticket-restaurant, chèque vacances
Tous les dirigeants (quel que soit leur statut), et ce, même sans salarié, peuvent bénéficier de chèque emploi-services universel (Cesu) préfinancé.
Attention, en présence de salariés, le dirigeant ne peut bénéficier des Cesu que si l’ensemble de ses salariés en bénéficie pour les mêmes montants. Le conjoint (partenaire) collaborateur et conjoint (partenaire) associé ne peuvent pas bénéficier du Cesu, contrairement au conjoint (partenaire) salarié.
Tous les dirigeants (quel que soit leur statut), et ce, même sans salarié, peuvent bénéficier des chèques vacances à condition qu’il y ait moins de 50 salariés. Les conjoints, partenaires et personnes à charge peuvent également en bénéficier.
Seuls les assimilés salariés (et TNS ayant un contrat de travail au titre d’une activité autre que la gérance) ne peuvent pas bénéficier des tickets-restaurants en l’absence de lien de subordination (en revanche, un président de SAS associé minoritaire pourrait y prétendre). Le conjoint (partenaire) collaborateur et conjoint (partenaire) associé ne peuvent pas bénéficier de tickets-restaurants, contrairement au conjoint (partenaire) salarié.
Prime partage de la valeur (PPV)
La prime partage de la valeur (PPV) est réservée aux salariés et aux mandataires sociaux titulaires d’un contrat de travail. Les travailleurs non-salariés (TNS) ne peuvent pas en bénéficier (BOSS § Prime pouvoir d’achat, 2.11).
Plan de partage de la valorisation de l’entreprise (PPVE)
Il ne semble, a priori, pas interdit, pour un mandataire social titulaire d’un contrat de travail, de bénéficier du plan de partage de la valorisation de l’entreprise (PPVE). Les travailleurs non-salariés (TNS) ne peuvent pas en bénéficier.
Références
BOI-BIC-PTP-20-30 § 120 (PEE) ; BOI-BIC-PTP-20-50 § 30 (PERco) ; CMF. art. L. 224-1 ; 224-13 ; 224-24 ; C. trav. art. L. 3332-2 (PER collectif et PER obligatoire) ; BOI-BIC-PTP-20-10 § 110 (intéressement) ; C. trav. art L. 3332-2 ; C. trav. art. L. 333-12 ; Guide de l’épargne salariale, page 156 ; BOSS - comptabilisation des effectifs § 50 et suiv. ; Inst. intermin. DGT/RT3/DSS/DGT/2019/252 du 19 décembre 2019. ttt
